Europarecht als Chance für Psychotherapeutinnen?

Nach den bisher vorliegenden Zahlen haben von etwa 15.000 PsychotherapeutInnen, die ihre Zulassung beantragt haben, 10.000 eine bedarfsunabhängige und etwa 3.000 eine bedarfsabhängige Zulassung erhalten. Die übrigen 2.000 PsychotherapeutInnen haben sich vielleicht im Jobsharing zugelassen, konnten keine ausreichende Fachkunde nachweisen, befinden sich noch im Klageverfahren oder..

Sind vielleicht alle 2000 PsychotherapeutInnen weiblich und an den Anforderungen des sogenannten Zeitfensters gescheitert ?

Die Annahme, dass zwar nicht 2000, doch eine sehr hohe Zahl von Psychotherapeutinnen an der Zeitfensterregelung scheiterten, ist gar nicht so abwegig. Denn einer Vielzahl von Entscheidungen über bedarfsunabhängige Zulassungen und Ermächtigungen von Psychotherapeutinnen liegen typische Sachverhalte weiblicher Berufsbiografien zugrunde. Allen gemeinsam ist, dass die Psychotherapeutinnen ihre freiberufliche Therapietätigkeit den Bedingungen der gleichzeitigen Familienbetreuung und Aufgaben als Hausfrau und Mutter unterworfen haben und daher ihre freiberufliche Praxistätigkeit innerhalb des sogenannten Zeitfensters vom Juni 1994 bis Juni 1997 dem Umfang nach nicht den Vorgaben des BSG genügt.

Typische Biografien

I. Nach dem Studium und oft aufwendigen psychotherapeutischen Zusatzausbildungen haben die Psychotherapeutinnen eine Familie gegründet und ihren Wunsch, sich freiberuflich in eigener Praxis niederzulassen, auf einen Zeitpunkt zurückgestellt, in dem die Praxistätigkeit in vertretbarem Maß mit einer familiären Betreuung zu vereinbaren sein wird. Die Frauen tätigten ihre Praxisgründung dann nach Zeiten fehlender Berufsausübung vor oder innerhalb des Zeitfensters, wenn das Kind oder die Kinder 3 bis 4 Jahre alt und die Möglichkeiten ihrer teilweisen, kontinuierlichen Fremdbetreuung eher gegeben waren. Von vornherein wurde aber die Aufbausituation der Praxis jederzeit beeinflusst durch die Vorgabe, dass die Psychotherapeutin neben der Berufstätigkeit aktiver Mittelpunkt der Familienbetreuung bleiben musste. Durch die Notwendigkeit, sich dem Organisationsplan der jeweiligen Institution für die Kinderbetreuung anzupassen, jederzeit Ausfälle der Betreuung auch bei Krankheit der Kinder zu kompensieren, ständig auf die verantwortungsbewusste Vereinbarkeit der eigenen Berufstätigkeit mit dem Betreuungsbedürfnis zu achten, waren die Psychotherapeutinnen auf wenige Klienten und damit auf wenige Praxisstunden in der Woche beschränkt. Dies stand auch im Einklang mit dem privaten und beruflichen Selbstverständnis der Frauen und ihrem Lebensplan. Angesichts erheblicher Investitionen in ihre Berufsausbildung wollten sie ihren anspruchsvollen Beruf neben dem Aufbau einer Familie ausüben. Sie wollten die erworbenen beruflichen Fähigkeiten nicht brachliegen lassen und bildeten sich fort und weiter, um letztendlich, wenn die Situation der Familie es erlaubt, wieder zu einer vollen Berufstätigkeit zu gelangen. Die notwendige zeitliche Flexibilität sollte auch nicht zum Nachteil der Klienten gereichen, daher wurde die Zahl der Klienten klein und überschaubar gehalten. Da die Psychologen 1994 bis 1997 nicht in das kassenärztliche System und in den Sicherstellungsauftrag der Kassenärztlichen Vereinigungen einbezogen waren und für sie daher auch nicht die typischen Pflichten eines Kassenarztes ( s. § 20 Abs. 1 und 2 Ärzte- ZV) galten, stand diese Ausübung der Praxistätigkeit der Psychotherapeutinnen mit wenigen Behandlungsstunden neben der Familientätigkeit auch im Einklang mit dem im Fensterzeitraum herrschenden Berufsbild des niedergelassenen Psychologen.

Gerade auch aufgrund der aufwendigen organisatorischen Situation arbeiteten diese Frauen hochmotiviert und mit großem Engagement.

Aber nach den Vorgaben des BSG ist eine berufliche Orientierung nahezu ausschließlich an der Zahl der geleisteten Behandlungsstunden zu messen, denn es gilt beispielsweise für die sog. Aufbaupraxis:

Der Gesetzgeber hat zwar in § 95 Abs. 11 b SGB V eine Berücksichtigung von Erziehungszeiten geschaffen. Eine durch diese Vorschrift mögliche Vorverlegung des Fensterzeitraums vor den Beginn der Erziehungszeiten bedeutet aber, dass in dem entsprechend vorverlagerten Zeitrahmen ebenfalls eine freiberufliche Tätigkeit in dem Ausmaß wie vom BSG gefordert nachgewiesen werden muss. Diese vom Gesetzgeber erkennbar als Schutzvorschrift vor einer Benachteiligung durch Kindererziehung gedachte Vorschrift geht in den oben geschilderten Fällen des Berufseinstiegs vollkommen ins Leere. Es fehlt den Psychotherapeutinnen an einem vorzuverlegenden Zeitraum, in dem sie "ausreichend gewichtig" gearbeitet haben. Gerade auch die Erziehung mehrerer Kinder führt bei einer Vorverlagerung oft nur zurück zu dem Zeitpunkt des Abschlusses der Berufsausbildung.

II. Aber auch bei Psychotherapeutinnen, die ihre freiberufliche Tätigkeit außer in dem kurzen Zeitraum des Mutterschutzes nicht unterbrachen, sondern kontinuierlich mit wenigen Behandlungsstunden weiterführten, wird ein schutzwürdiger Praxisbestand abgelehnt.

In solchen Fällen bleibt es bei der Betrachtung des Stundenumfangs der Behandlungstätigkeit im Zeitfenster unabhängig von den Familienbelastungen. Auch § 95 Abs. 11b SGB V kann hier den Bannkreis der Anforderungen der Zeitfensterregelung nicht durchbrechen. Denn hat die Psychotherapeutin während der ihr zustehenden Erziehungszeit gearbeitet, besteht keine Möglichkeit der Verlegung des Fensterzeitraumes auf eine für die Psychotherapeutin vielleicht "günstigere" Zeit. § 95 Abs. 11b SGB V setzt voraus, dass während des Erziehungs- und Betreuungszeitraums keinerlei Berufstätigkeit ausgeübt werden durfte. So kann eine Mutter, die ohne Kinder 1992 eine Praxis gegründet hat, bis zur Geburt des 1. Kindes Anfang 1994 viele Behandlungsstunden leistete, nach der Geburt und während der ersten drei Lebensjahre des Kindes nur einige wenige Klienten betreute, nicht auf den Bestand im Zeitraum vor der Kindererziehung verweisen, da sie während der Erziehungszeiten im Fensterzeitraum ja eine Erwerbstätigkeit ausgeübt hat.

Umgekehrt sind die Fälle, in denen eine Psychotherapeutin die mindestens halbtägig betriebene Praxis gerade im Fensterzeitraum wegen der Familiengründung vollkommen aufgibt und sich nur der Familie widmet, kaum zu finden. Daher kommt der Vorschrift des § 95 Abs. 11 b SGB V eine äußerst geringe Bedeutung zu. Denn die für die Situation der freiberuflichen Psychotherapeutinnen typische Konstellation ist die Reduzierung der Berustätigkeit und ihre kontinuierliche, aber geringere Weiterführung, nicht aber eine vollständige Aufgabe.

III. Eine weitere typische Sachverhaltskonstellation liegt darin, dass viele Psychotherapeutinnen neben einer freiberuflichen Praxistätigkeit im Fensterzeitraum oder im entsprechend vorverlegten Zeitraum einer oder mehrerer ( geringfügigen) Beschäftigungen nachgingen. Sie erreichten daher nicht die erforderliche Schwerpunktmäßigkeit bzw. die Halbschichtigkeit der freiberuflichen Praxistätigkeit.

Das LSG NW 7) entschied zum Beispiel über eine bedarfsunabhängige Ermächtigung einer Psychotherapeutin, deren behindertes Kind hauptsächlich durch sie selbst versorgt werden musste und die im Fensterzeitraum eine freiberufliche Behandlungstätigkeit (1. Halbjahr 1997 durchschnittlich 6 Wochenstunden/ im gesamten Fensterzeitraum 361 Behandlungsstunden), eine wöchentliche Dozententätigkeit von ca. 4 bis 8 Stunden und eine Bürotätigkeit für den Ehemann (etwa 8 Wochenstunden) ausübte.

Ein schutzwürdiger Praxisbestand wurde vom LSG NW verneint, da die therapeutische Tätigkeit hinsichtlich ihres zeitlichen wie auch finanziellen Untergewichts hinter den sonstigen Tätigkeiten zurückstand und die Psychotherapeutin in den Zeiten ihrer anderen geringfügigen Beschäftigungen Behandlungsstunden in freier Praxis hätte leisten können. Die Pflege des behinderten Kindes hätte auf den Ehemann oder andere Personen übertragen werden können, die Praxis hätte in das eigene Haus verlegt werden können.

Aber:
Oftmals haben Psychotherapeutinnen die ihnen neben der Familienbetreuung und der Therapietätigkeit zur Verfügung stehende Zeit zu einer finanziellen Überbrückung bis zur angestrebten Praxiserweiterung genutzt. Geringfügige Beschäftigungen oder freie Mitarbeitertätigkeiten mit der entsprechenden örtlichen und zeitlichen Flexibilität sind für familienbetreuende Frauen/ Psychotherapeutinnen attraktiv. Gutachten, Vorträge und Verwaltungstätigkeiten wie Buchhaltungen lassen sich, anders als eine den Klienten zugewandte freiberufliche Praxistätigkeit, sehr gut auch am späten Abend, an Wochenenden, in spontan entstehenden freien Zeiten sowie in Rufbereitschaft der Kinder erledigen.

IV. Auch wenn eine schwangere Psychotherapeutin im Fensterzeitraum neben einer Angestelltentätigkeit mit 19 Wochenstunden eine freiberufliche Praxis mit wenigen Behandlungsstunden aufbaute, dürfte wegen des fehlenden Schwerpunkts und der nachrangigen Tätigkeit der schutzwürdige Praxisbestand abgelehnt werden, obgleich die Absicht der späteren völligen Aufgabe der Angestelltentätigkeit nachgewiesen kannablehnend: SG Aachen, Urteil vom 19.07.2000 - S 7 KA 19/99.

V. Die Auflistung weiterer Konstellationen berechtigter, aber nicht zugunsten der Psychotherapeutinnen anerkannter Gründe für eine nicht ausreichende Behandlungstätigkeit ließe sich beliebig fortführen: Pflege von kranken und pflegebedürftigen Verwandten, besondere Situationen der Familie wie Scheidung und dadurch bedingter höherer Betreuungsbedarf auch älterer Kinder, Ausgleich besonderer beruflicher Belastungen des Ehemannes oder schulischer Belastungen der Kinder...

Randprobleme der Zeitfensterregelung ergeben sich außerdem, wenn die Psychotherapeutin ihre Praxis durch einen berufsbedingten Umzug des Ehemannes nach dem Zeitfenster verlegt hat. Dann entspricht der Ort der begehrten Zulassung nicht dem Ort, an dem der Praxisbestand aufgebaut worden war. Gerade auch bei in Anspruch genommenen Erziehungszeiten gem. § 95 Abs. 11 b SGB V kommt diese Problematik wegen der weiter zurückliegenden Zeiträume vor.

Ferner gab es unzählige Psychotherapeutinnen, die sich wegen ihrer notwendigen Beschränkung auf wenige Behandlungsstunden mit Kollegen Praxisräume ohne Mietvertrag aufteilten, deren Mietzahlungen vom Konto des Ehemannes abgebucht wurden oder die ihre psychotherapeutische Arbeit in Privaträumen ableisteten. Auch hier werden schon die formalen Gründe einer freiberuflichen Praxis im Zeitfenster bezweifelt.

Welche Folgen hat das Scheitern an der Zeitfensterregelung?

Die Folge für die betroffenen Psychotherapeutinnen ist bei Ablehnung der bedarfsunabhängigen Zulassungen die Schließung der selbst aufgebauten Praxis. Ein Verweis auf eine mögliche neue Praxisgründung in einem nicht gesperrten Planungsbereich geht meist fehl, da die Psychotherapeutin wohl nicht eine damit verbundene Trennung von ihrer Familie vornehmen wird. Möglich ist in manchen Fällen, wie sicherlich geschehen, die Zulassung im Job-Sharing. Aber: Eine Tätigkeit im Job-Sharing ist doch eigentlich immer noch ein Nachteil gegenüber der Tätigkeit in der eigenen Praxis!?

Bei Ablehnung einer beantragten bedarfsunabhängigen Ermächtigung sind die Nachteile noch gravierender. Die Psychotherapeutin muss nicht nur ihre Praxis schließen, sie hat auch keinen Anspruch mehr auf eine Nachqualifikation gem. § 95 Abs. 11 SGB V. Ihr steht nur die Möglichkeit einer neuen psychotherapeutischen Ausbildung offen.

Was haben diese Fälle mit einem (europäischen) Diskriminierungsverbot zu tun?

Das Scheitern von betroffenen Frauen mit den oben aufgeführten weiblichen Biografien an der Zeitfensterregelung kann und muss zum einen durch eine verfassungskonforme Auslegung des § 95 Abs. 11 b SGB V aufgefangen werden. Das zur Zeit in der Rechtsprechung umgesetzte Ergebnis, dass eine erziehungsleistende Therapeutin, die ihre Praxistätigkeit vollkommen aufgegeben hat, gegenüber einer Therapeutin, die wegen Erziehungsleistungen ihre Behandlungstätigkeit reduziert ausgeübt hat, privilegiert sein soll, hält einer Prüfung anhand der Art. 6 und 3 GG nicht stand.

Es stellt sich aber auch die weitere Frage, ob sich der in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 76/207/EWG i.V.m. Art. 4 der Richtlinie 86/613 EWG normierte Grundsatz der Gleichbehandlung auf die Beurteilung der geschilderten Fälle auswirken kann. Dass heißt: Kann sich eine betroffene Psychotherapeutin im konkreten Fall überhaupt auf diesen Gleichbehandlungsgrundsatz berufen?

Ein Verstoß gegen den europarechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz kann vorliegen, wenn durch die hohen Anforderungen an eine freiberufliche Tätigkeit im Zeitfenster hauptsächlich weibliche Psychotherapeuten nachteilig betroffen sind, weil sie die Hauptlast der Erziehungs- und Betreuungsarbeit leisteten und daher vom Umfang her nur Teilzeitbeschäftigungen nachgehen konnten.

Es hat sich - nach unserem bisherigen Kenntnisstand - nur das Landessozialgericht Nordrhein- Westfalen mit der Frage des Grundsatzes der Gleichbehandlung bei der Auslegung der Zeitfensterregelung in seinem Urteil vom 04.07.2001 beschäftigt:

Diese Argumentation ist fraglich, denn nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 76/207/EWG erfordert der Grundsatz der Gleichbehandlung, dass "bei den Bedingungen des Zugangs - einschließlich der Auswahlkriterien - zu den Beschäftigungen oder Arbeitsplätzen - unabhängig vom Tätigkeitsbereich oder Wirtschaftszweig - und zu allen Stufen der beruflichen Rangordnung" keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts stattfindet.

Es ist also in dieser Vorschrift nicht nur vom Zugang selbst sondern auch von den "Bedingungen des Zugangs" die Rede. Solche Bedingungen werden in § 95 Abs. 10 und 11 SGB V zweifellos aufgestellt. Gleichbehandlung ist auch schon dann tangiert, wenn mehr Männer als Frauen aufgrund der Zeifensterregelung ihre Praxis am gewählten Ort weiterführen können, während mehr Frauen auf die noch nicht zulassungsbeschränkten Bezirke verwiesen werden.

Vor allem aber betrifft die in § 95 Abs. 11 SGB V geregelte Ermächtigung die Frage der Bedingung eines Zugangs, nämlich ob für den Berufszugang zur vertragsärztlichen Versorgung innerhalb der Übergangsregelung ein zusätzlicher Nachweis der Qualifikation zu erbringen ist.

Was spricht für eine Diskriminierung durch die Zeitfensterregelung?

Bisher handelt es sich lediglich um eine Annahme, dass vor allem Frauen von der Zeitfensterregelung nachteilig betroffen sind und daher das Diskriminierungsverbot tangiert sein könnte. Gestützt wird diese Annahme durch die in der Bundesrepublik herrschende Praxis, dass überwiegend Frauen Kinder und Familie betreuen und auch lediglich ein geringer Prozentsatz (2% im Jahr 1997) der Väter von den Möglichkeiten eines Erziehungsurlaubes Gebrauch machen. Kernfrage ist daher, wie diese Annahme durch die Erhebung von Daten zur Gewissheit werden kann.

Obgleich die im Anfangskapitel geschilderten Fallkonstellationen jedem Sozialrichter in der einen oder anderen Ausgestaltung begegnet sein dürften, reicht natürlich der Hinweis, dass es viele Fälle an der Zeitfensterregelung gescheiterter Psychotherapeutinnen gibt und es sich um eine gerichtsbekannte oder offenkundige Tatsache handelt, zunächst nicht aus.

Unter Zuhilfenahme sämtlicher zugänglichen Materialien sollte im konkreten Fall jedoch eine mögliche Diskriminierung ausführlich dargelegt werden, um überhaupt das Interesse des Sozialgerichts an der Ermittlung konkreter Zahlen zu wecken. Es herrscht zwar der Grundsatz, dass der Sachverhalt von Amts wegen ohne notwendige Mitwirkung der Beteiligten erforscht wird. Das Gericht muss aber zunächst zu der Auffassung kommen, dass die Sachverhaltsaufklärung für die Entscheidung über den vorliegenden Fall notwendig ist.

Die Ermittlung konkreter Daten und Zahlen über nachteilig durch die Zeitfensterregelung betroffenen Frauen und Männer erfolgt über Beweisanträge. Das Sozialgericht muss von allen Ermittlungsmöglichkeiten, die vernünftigerweise zur Verfügung stehen, Gebrauch machen.

Auskünfte können zuständigen Behörden wie die Kassenärztliche Bundesvereinigung, Landes- und Bezirksstellen der KVen, die Krankenkassenverbände, die Psychotherapeutenkammern, die jeweiligen Landesministerien für Frauen und Gesundheit und das Bundesministerium für Gesundheit erteilen.

Aber auch die Approbationsbehörden verfügen über Einblicke und Daten, da sie innerhalb der Umsetzung der Übergangsregelungen gem. §§ 95 Abs. 10 Nr. 2, Abs. 11 Nr. 2 SGB V mit der fristgerechten Erteilung der Approbationen für die bedarfsunabhängigen Zulassungen/Ermächtigungen befasst waren. Vielleicht liegen auch den Sozialgerichten selbst aussagekräftige Statistiken vor. Weiter könnten gutachterliche Stellungnahmen der unterschiedlichen Interessenverbände der Psychotherapeuten angefordert werden.

Wird anhand der erhobenen Daten und Materialien dargelegt, dass tatsächlich mehr Frauen als Männer an der Zeitfensterregelung scheitern, geht verfahrensrechtlich innerhalb einer Vorlageentscheidung durch das nationale Sozialgericht der Europäische Gerichtshof von einer Vermutung für das Vorliegen einer behaupteten Benachteiligung von Frauen aus, die der Beklagte widerlegen bzw. rechtfertigen muss. Durch diese Beweiserleichterung trägt der Europäische Gerichtshof der Tatsache Rechnung, dass es in der Praxis schwierig und bisweilen fast unmöglich ist, zu beweisen, dass es sich bei einer offensichtlich unterschiedlichen Behandlung im Arbeitsleben um eine unzulässige Diskriminierung handelt.

Gäbe es Rechtfertigungsgründe für eine Schlechterstellung von Psychotherapeutinnen?

Der Berufung auf den Gleichbehandlungsgrundsatz könnte entgegnet werden, dass die Benachteiligung der Psychotherapeutinnen aus Gründen gerechtfertigt ist, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben.

Dazu führt das LSG NW aus, dass das objektive Kriterium des Mindestumfangs einer annähernd halbschichtigen Betätigung der sachgerechten Abgrenzung dient, wann ein für eine Berufstätigkeit typisches Ausmaß erreicht wird und wann damit die Notwendigkeit erreicht ist, dem Psychotherapeuten ausnahmsweise ohne Bedarfsprüfung die Weiterführung seiner selbst geschaffenen Praxis mit ihren materiellen und immateriellen Werten zu ermöglichen.

Diese Rechtfertigung beinhaltet einen nicht aufhebbaren Widerspruch. Einerseits wird auf eine flexible Handhabung verwiesen durch fehlende starre Zahlen, andererseits ist ein Mindestumfang über eine halbschichtige Tätigkeit gefordert. Außerdem wird mit der alleinigen Betrachtung der geleisteten Stundenzahl eben der immaterielle Wert einer Praxis völlig außer Acht gelassen. Des weiteren geht das LSG NW ohne jegliche Prüfung davon aus, dass die Privilegierung des § 95 Abs. 11 b) SGB V angeblich dem Schutz der Betroffenen Rechnung trägt. Nach den bisher vorliegenden Daten ist dies bei einer großen Zahl betroffener Psychotherapeutinnen eben nicht der Fall. Schon allein die Tatsache der durch den Wortlaut des § 95 Abs. 11 b) SGB V nicht geschützten Reduzierung der Praxistätigkeit müsste aufhorchen lassen.

Könnte eine Rechtfertigung in der Erhaltung der finanziellen Leistungsfähigkeit der Krankenkassen bestehen? Anders formuliert: Würde die Zulassung von Psychotherapeutinnen, die einen geringen Praxisbestand aufweisen können, zu einer finanziellen Überforderung des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung führen?

Wohl kaum, denn die Zahl der betroffenen Psychotherapeutinnen wäre auf höchstens 2000 beschränkt, eher weit darunter. Außerdem unterliegen die Psychotherapien der vorherigen Begutachtung und Genehmigung, die Gefahr einer unkontrollierten Ausweitung von Psychotherapien würde nicht eintreten. Dass der Bestand der gesetzlichen Krankenversicherung gefährdet wäre, für diese Behauptung trüge im übrigen der Gegner die Darlegungs- und Beweislast.

Qualitätsgesichtspunkte könnten auch keine Rechtfertigungsgründe sein, da die Zahl der Behandlungsstunden im Zeitfenster nicht der Prüfung der erforderlichen Fachkunde dient. Da die Frage des Umfangs der Behandlungstätigkeit in der Vergangenheit keinen Schluss zulässt auf die Erfüllung künftiger vertragspsychotherapeutischer Pflichten, wie etwa der, zur Versorgung der Versicherten in ausreichendem Maße zur Verfügung zu stehen, dürfte auch dieser Einwand unerheblich sein.

Die Entscheidung des LSG Nordrhein-Westfalen vom 04.07.2001 mit seiner Einschätzung einer fehlenden Diskriminierung von Psychotherapeutinnen durch die Zeitfensterregelung muss nicht die letzte gewesen sein. Es gibt berechtigte Gründe, die Überlegungen zu einem europarechtlichen Gebot der Gleichbehandlung von Freiberuflerinnen weiterzuführen und in den noch laufenden Verfahren einzubringen.

Korrespondenz: RAin Daniela Schäfer, Gymnasiumstrasse 11, 53359 Rheinbach
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